El uso de la fuerza pública; principios y condiciones para el uso de armas de fuego

SCP Nro. 2299/2012; Sucre, 16 de noviembre de 2012

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Dr. Ramiro Carrillo A. | ABOGADO

El uso de la fuerza pública se adscribe en una dimensión característica del Estado “moderno”, como la posibilidad del uso legítimo y monopólico dentro de una sociedad políticamente organizada; sin embargo, a lo largo de la historia, la noción de monopolio ha privilegiado la noción de legitimidad, pues el Estado (no sólo comprendido en términos modernos) ha justificado las más serias atrocidades bajo el argumento monopólico de la razón de Estado (dominación militar, inquisición, colonización, dictaduras, represión, etc.), la reconfiguración de los Estados después de la segunda guerra mundial no solamente ha servido a la proliferación de un ius cogens del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario, sino también a la consolidación al interior de los distintos ordenamientos jurídicos estatales de sistemas objetivos de valores cuyo núcleo protectivo esencial es la dignidad, para lo cual el Estado adopta la modalidad de Estado Constitucional de Derecho.

El uso de la fuerza en el escenario internacional se rige por el Derecho Internacional Humanitario, regulado entre otras disposiciones por los Convenios de Ginebra de 1949, cuando se trata de una situación bélica (de acuerdo a los alcances del transversal art. 2 de los Convenios); en el escenario interno el uso de la fuerza se encuentra regulado por el bloque de constitucionalidad, por normas administrativas, penales y procesales entre otras. Para ingresar a considerar esta problemática se ingresará a realizar un breve repaso de las normas internacionales, y del tratamiento pretoriano de esta cuestión, acentuando la mirada a la labor policial por la naturaleza del caso concreto que se presenta en revisión a este Tribunal.

III.3.1. Derecho Internacional

Algunas normas internacionales sobre el uso de la fuerza y armas de fuego, son el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979.

El art. 1 de esta norma, determina que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión”. De acuerdo al art. 2, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus tareas, “…deben respetar y proteger la dignidad humana…”, así mismo deben mantener y “…defender los derechos humanos de todas las personas”. En ese sentido, el art. 3 determina que estos funcionarios sólo “…podrán usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas” (las negrillas nos corresponde).

De estas normas se desprende que el uso de la fuerza debe ser excepcional, necesario, según las circunstancias de delito y la conducta de los presuntos delincuentes, estando solamente autorizados los agentes de la ley, es decir, los que por disposiciones normativas cuentan con la facultad de ejercer las actividades de policía, quienes deben velar por el respeto de la dignidad y de los derechos humanos de todos, por ello el uso de las armas debe ser considerado como una medida extrema de última ratio, excepcional en casos en los que por el principio de necesidad se encuentre comprometida la vida de otras personas.

Otra disposición importante se refiere a los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

El primer principio contenido en la norma es el de la legalidad en el uso de la fuerza y las armas de fuego, pues dispone que los Estados tienen la obligación de legislar y reglamentar su uso sobre la base de un exhaustivo examen ético. Este principio se encentra vinculado con el principio onceavo sobre el contenido que debe tener la reglamentación estatal sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, debiendo contener directrices que: i) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego y/o municiones autorizados; ii) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios; iii) Prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado; iv) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respondan por las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado; v) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, y cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego; y, vi) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el desempeño de sus funciones.

El segundo principio impone el uso razonable de las armas, pues para ello determina que se deben reglamentar métodos destinados a los funcionarios, haciendo distinción de armas y municiones de modo que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego. Para ello, deben establecerse armas incapacitantes no letales para emplearlas cuando fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo de medios que puedan ocasionar lesiones o muertes. Al efecto, el mismo principio dispone también que los agentes encargados de hacer cumplir la ley, en Bolivia la Policía Boliviana, deben contar con un equipo autoprotector, por ejemplo, escudos, cascos, chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba de balas; todo ello con el objeto de disminuir cada vez más la necesidad en el uso de armas de fuego o de cualquier tipo, este principio implica entonces no solamente el uso razonable de la fuerza sino además la disminución progresiva de los ámbitos de aplicabilidad del principio de necesidad, en una suerte de principio de restrictividad de la necesidad (en conexitud con el tercer principio de la norma).

El cuarto principio establece el de la última ratio de los medios violentos, para ello, los agentes policiales deben realizar un exhaustivo examen sobre la ineficacia de otros medios no violentos antes de ingresar al uso de armas de fuego u otros mecanismos violentos, ello en conexión con el principio de necesidad y proporcionalidad.

Cuando se haya determinado un uso inevitable de las armas de fuego, se deben considerar los siguientes elementos que establecen los principios quintos y sexto de la norma: a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga; b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana; c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas; d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas; y, e) Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores.

Los principios séptimo y octavo determinan el principio de interdicción de la impunidad sobre el uso irracional, innecesario y desproporcionado de la fuerza o armas de fuego, incluyéndose la interdicción a momentos de conmoción interna o inestabilidad política. Al efecto, se impone un deber de tipificación penal al Legislador.

Dentro de las disposiciones especiales, los principios noveno y décimo determinan claramente las condiciones de procedencia en el uso de las armas de fuego, precisando al efecto: 1) En defensa propia o de otras personas, cuando existe riesgo inminente de muerte o lesiones graves; 2) Con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos; 3) El uso de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida; y, 4) Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

III.3.2. La regulación en Bolivia

El uso de la fuerza pública y armas de fuego por parte de los funcionarios policiales en el ejercicio de la fuerza legítima del Estado en Bolivia parte de la competencia pública que nace de la previsión constitucional establecida en el art. 251 de la CPE, por la que se asigna a los funcionarios policiales la misión específica de la defensa de la sociedad, la conservación del orden público y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano.

La Ley Orgánica de la Policía Nacional, establece en el art. 55, como obligaciones de los funcionarios policiales: observar los preceptos constitucionales, leyes y Reglamentos de la institución, proteger y respetar los derechos humanos y la dignidad de las personas contra toda forma de prepotencia, abuso de autoridad, extorsión, etc. En ese contexto, el Capítulo III del título III de esa Ley se refiere al uso de armas, señalando el art. 56 que: “El empleo de armas por parte del Policía, debe ser motivado por la exigencia del cumplimiento de la ley luego de haberse agotado todos los medios disponibles y realizadas las persuasiones y prevenciones reglamentarias”. Por su parte, el art. 57, establece que cuando existan víctimas fatales por efecto del uso de armas, se debe iniciar el proceso correspondiente a fin de establecer las responsabilidades del caso, añadiendo que el uso indebido de las armas dará lugar al proceso administrativo pertinente, y al juicio penal a que diera lugar el caso.

El Código de Procedimiento Penal, en su art. 296, determina que en los casos en los que el referido Código autorice la aprehensión de los imputados, los funcionarios policiales deben cumplir con los siguientes principios básicos: “1) Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario; 2) No utilizar armas, salvo que haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas y cuando, en caso de fuga, resulten insuficientes las medidas menores extremas para lograr la aprehensión del imputado, previa advertencia sobre su utilización. 3) No infligir, instigar o tolerar ningún acto de vejación, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

El precepto supra, en su parte in fine, determina que el incumplimiento de las normas que contiene, da lugar a la responsabilidad administrativa y penal que corresponda.

Sobre la regulación del uso de armas la reglamentación específica es muy escasa pues se limita a la regulación general de las armas no existiendo normativa específica sobre el uso de la fuerza policial ni sobre el uso de armas de fuego. Al respecto se tiene el Reglamento para la importación, exportación, almacenamiento, comercialización y empleo de explosivos armas y municiones, norma aprobada por Resolución Ministerial (RM) 0322 de 23 de abril de 2008, por el Ministerio de Defensa, misma que en su art. 131, determina cuáles son las armas de uso policial permitido entre ellas precisa lanza gases, escopeta, pistolas y revólveres en todos sus calibres, y material anti motines y señala que la Policía Boliviana hará uso de estas armas para el correcto cumplimiento de su misión.

De acuerdo a lo anotado, se concluye que la legislación boliviana tiene una grosera omisión normativa en la reglamentación del uso de la fuerza pública, y particularmente en el uso de las armas de fuego; sin embargo, de la omisión normativa a la luz de los principios constitucionales y de la jurisprudencia interamericana de la Corte (integrativa indirectamente del bloque de constitucionalidad), corresponde a efecto de no respaldarse en la omisión normativa desarrollar estándares para que la Policía Boliviana haga uso de la fuerza y de las armas de fuego, para ello primero se desarrollarán los estándares desarrollados por la Corte Interamericana y se utilizará jurisprudencia comparada a efectos de enriquecer los razonamientos.

III.3.3. Desarrollo pretoriano de la cuestión

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela de 5 de julio de 2006, señaló que: “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes.

  1. En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propósito de la Convención, como instrumento para la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile).
  2. La Corte ha señalado en su jurisprudencia que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de quienes se encuentren bajo su jurisdicción.
  3. En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar reparación por la privación de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna. De manera especial los Estados deben vigilar que sus cuerpos de seguridad, a quienes les está atribuido el uso de la fuerza legítima, respeten el derecho a la vida de quienes se encuentren bajo su jurisdicción. (…)
  4. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal ha estimado que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control. 68. En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el ‘absolutamente necesario’ en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler. Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” (las negrillas nos corresponden).

A efecto ilustrativo se tiene la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, que al respecto en el caso McCann y otros c.

Reino Unido señaló que el art. 2 de la Convención Europea no admite excepciones al derecho a la vida, a menos de que el recurso a la fuerza sea “absolutamente necesario”, esto quiere decir que se debe utilizar un criterio de necesidad más estricto e imperioso que aquél que se utilizaba normalmente para determinar si la intervención del Estado era necesaria en una sociedad democrática, en el caso en concreto la Corte estableció la violación del art. 2 de la Convención, pues la operación puedo haber sido organizada y controlada de tal forma que no era necesario matar a los sospechosos. De ello, la Corte concluye que el uso de la armas debe estar reglamentado y su uso debe estar enmarcado dentro de las precauciones necesarias que implica la convivencia en una sociedad democrática. En el mismo sentido, Natchova y otros c. Bulgaria (agentes de la policía mataron a sospechosos que escapaban a momento de su arresto), Soare y otros c. Rumania, Gorovenky et Bugara c. Ucrania entre muchos otros.

La Corte Constitucional Colombiana al referirse al mantenimiento del orden público por parte de las fuerzas policiales, en la Sentencia C-179/07, ha señalado: “En efecto, en un Estado social de derecho el uso del poder para el mantenimiento del orden público se encuentra limitado por los principios constitucionales y por aquellas finalidades vinculadas a asegurar la preservación de dicho orden público, como condiciones para el ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. Garantías fundamentales que han de prevalecer frente a la obligación estatal de mantener el orden público, con las limitaciones que resulten absolutamente indispensables en casos de excepción, para la pacífica convivencia social y del respeto de los derechos de los demás integrantes de la comunidad, siempre y cuando tales restricciones se orienten hacia finalidades constitucionalmente legítimas.

Con fundamento en lo anterior, la Corte ha señalado unos principios constitucionales mínimos que gobiernan los poderes de policía en un Estado democrático de derecho. Ha indicado, que estos poderes (i) Están sometidos al principio de legalidad; (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público; (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público; (iv) las medidas que se tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden traducirse en la supresión absoluta de las libertades, o en su limitación desproporcionada; (v) no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (vi) la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y (vii) las medidas policivas se encuentran sometida a los correspondientes controles judiciales.

La Corte igualmente ha determinado, que la preservación del orden público en beneficio de las libertades democráticas, supone el uso de distintos medios a saber: (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público; (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales; (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función.”

Concluyendo posteriormente que “La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.

Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía y que la Corte Constitucional entra a precisar:

1- Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos.

  1. Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria.
  2. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad (…).
  3. Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía.

5- Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulación de los sitios públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

6- El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades.

  1. Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley… (…)

Ahora bien, es sabido que toda sociedad civilizada requiere contar con un cuerpo de policía como una institución necesaria para la vigencia y efectividad del orden justo del que habla el Preámbulo de la Carta Política. De ahí que todos los esfuerzos que se hagan y todas las medidas que se tomen encaminadas a vigorizar esta institución son decisivas en tanto y en cuanto se encuentran encaminadas a la realización de los fines de un Estado de Derecho moderno y democrático” (las negrillas nos corresponden).

El Tribunal Constitucional anterior en Bolivia, en supuestos fácticos distintos, desarrolló de cierta manera esta problemática, señalando sobre el uso de la fuerza pública en la SC 0664/2004-R de 6 de mayo, que: “Actualmente, la Seguridad Democrática, tiene como prioridad los derechos fundamentales de las personas y la necesidad de otorgar a los miembros de un Estado las condiciones necesarias para que puedan tener una existencia digna y una vida en paz. En ese sentido, cualquier noción que pretenda priorizar valores supraindividuales como la soberanía nacional, la patria, la sociedad, tiene que ser identificada con la seguridad de los habitantes, que significa la eliminación de riesgos y amenazas físicas y el otorgamiento de garantías para una vida digna.

En este contexto, los países tienen un propósito común: el de dotar de seguridad a las personas, que necesariamente tiene que estar inspirada en los principios democráticos.

La Seguridad Democrática compete al Estado, en toda su estructura y en todas sus funciones, por lo que su realización, al ser un deber del Estado, debe ser coherente y completa. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional de Bolivia, que en reiteradas Sentencias Constitucionales ha definido a la Seguridad como: ‘la exención de peligro o daño; solidez, certeza plena; firme convicción’. Asimismo, ha establecido que […] es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos, asegurando a todos el disfrute del ejercicio de los derechos públicos y privados fundamentales que le reconocen la Constitución y las Leyes; principios que se hallan inspirados en un orden jurídico superior y estable (Estado de Derecho), que satisfaga los anhelos de una vida de paz, libre de abusos y arbitrariedad, como lo ha establecido la jurisprudencia de este tribunal’ (SSCC 287/1999-R, 194/2000-R, 223/2000- R, entre otras)”.

III.4. Elementos que deben considerarse a momento de hacer uso de la fuerza pública en Bolivia

De las normas glosadas y de la jurisprudencia constitucional, interamericana y comparada, resulta razonable precisar los elementos que se deben ser analizados por un agente de la ley en Bolivia a momento de utilizar la fuerza pública y las armas de fuego:

III.4.1. Principio de legalidad

La legalidad en el uso de la fuerza pública y de las armas tiene una doble connotación, de un lado la legalidad en sentido del motivo por el cual el agente de la fuerza pública asume la decisión de hacer un uso de la violencia, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, las razones por las cuales un agente policial, asume la decisión como agente del poder de policía de hacer uso de la fuerza deben estar constitucional y/o legalmente autorizadas. La segunda dimensión de la legalidad en esta materia es la estricta observancia del marco reglamentario sobre la utilización de los mecanismos de fuerza pública a los agentes del Estado, es decir, la regulación legislativa y administrativa debe ser cumplida a cabalidad por los agentes policiales a momento de hacer uso de la fuerza pública.

Dentro de este principio no puede soslayarse que la legalidad a la que se hace referencia es aquella en el marco del fenómeno de la constitucionalización del Derecho, por el efecto irradiador y expansivo de ésta, en ese escenario se tiene que la legalidad implica a su vez el respeto de la dignidad del ser humano y el respeto de los derechos y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.

III.4.2. El macro principio de estado de absoluta necesidad

Como se vio en el desarrollo pretoriano de la cuestión a nivel europeo, de la Corte Interamericana y según los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ya no basta que los agentes policiales escuden su actuación en la necesidad de emplear la fuerza pública, sino más bien deben justificar una situación de “absoluta necesidad”; es decir, un conjunto de circunstancias en las cuales no es posible acudir a otro recurso que no sea aquél de la fuerza pública, cuyo único sustento de justificación es el de salvaguardarla vida de las personas, más aún si se ha de usar armas letales, la absoluta necesidad se justifica únicamente en la inexistencia de otro medio idóneo para precautelar la vida de las personas, para ello se reafirman las nociones de excepcionalidad y última ratio del uso de las armas de fuego, para minimizar su utilización se recomiendo asumir medidas de organización de los operativos policiales en los cuales sean ya minimizados los riesgos de uso de la violencia como lo señala el segundo principio de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.

En este caso la importancia de la necesidad termina incluyendo dentro de sus elementos a la proporcionalidad y no como tradicionalmente ocurre, es decir que la proporcionalidad incluye a la necesidad, este cambio conceptual aplicable exclusivamente al uso de la fuerza pública se debe al alto estándar de la necesidad absoluta, por ello la necesidad como componente de la proporcionalidad será desarrollada conceptualmente como necesidad strictu sensu.

III.4.3. Principio de proporcionalidad

Ese sometimiento implica no sólo prohibición de exceso en la actuación del poder, es decir, que cada autoridad del poder público de las tres funciones principales como son el legislativo, el ejecutivo y el judicial y de los que ejercen las funciones de control (Contraloría General del Estado), de defensa de la sociedad (Defensoría del Pueblo) y de defensa del Estado (Procuradoría General del Estado, Fuerzas Armadas y Policía Boliviana) deben actuar conforme a las competencias públicas que le otorga la Constitución Política del Estado, sino también que el ejercicio de la competencia pública que le corresponda desempeñar se lo haga con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución establece, por cuanto, el ejercicio de las mismas que distribuyen el poder público está condicionada a la sujeción a las normas constitucionales que reconocen derechos, traducido en el mandato constitucional de actuar proporcionadamente en ejercicio de esas competencias, cuando se trata de limitar derechos fundamentales, o lo que es lo mismo, existe prohibición constitucional del ejercicio de una competencia pública en forma desproporcionada cuando ésta interfiere en el ejercicio de los derechos fundamentales.

De ahí que una actuación o acto desproporcionado expresado en una ley (en sentido general), resolución judicial en sentido general, acto administrativo, acto de un particular, o cualesquiera que emane del poder público o de los particulares y en cualquier ámbito del derecho, al momento de interferir en el ejercicio de un derecho fundamental, quebranta las bases fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, debido a que el cometido de la Constitución es constituir un gobierno de poderes limitados.

El principio de proporcionalidad tiene su génesis en el Derecho Penal, pero luego fue desarrollado por el derecho público alemán, y se ocupa de examinar la medida asumida por una autoridad pública, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, por la cual una disminución en el ejercicio de los derechos fundamentales de los individuos deberá encontrar una causa justificada y solamente en la medida necesaria.

El principio de proporcionalidad, es un principio general del Derecho y está reconocido -como se dijo anteriormente- en la Constitución Política del Estado implícitamente en la garantía de inviolabilidad de los derechos fundamentales previsto en el art. 13.I de la CPE.

El principio de proporcionalidad, es un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública. Esto, debido a que, en la función de limitación o restricción de los derechos fundamentales, el poder público en el ejercicio de sus respectivas competencias y roles establecidos en la Constitución y las leyes de desarrollo conforme a ella, deben realizar un juicio de proporcionalidad, en el que se justifique la limitación o restricción de un derecho fundamental a partir de la necesidad de salvar otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional, por cuanto, los derechos fundamentales no pueden ser limitados más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional, o lo que es lo mismo, el principio de proporcionalidad, exige una relación ponderada de los medios empleados en el ejercicio de una determinada competencia pública, con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales. Entonces, conceptualmente tiene una comprensión unívoca la violación del principio constitucional de proporcionalidad y de la garantía de inviolabilidad de los derechos.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, han instituido el principio de proporcionalidad en las siguientes normas. Así es pertinente recordar que el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático”. En el mismo sentido el art. 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, impone: “Como límite de los derechos de uno están los derechos de otro” y el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.

Sus componentes son: i) Idoneidad consistente en considerar si la restricción de derechos es adecuada para lograr un fin constitucional; ii) Necesidad strictu sensu consistente en determinar si la restricción resulta simplemente necesaria y es la menos gravosa en términos del sacrificio de los otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido; y, iii) Proporcionalidad en sentido estricto que significa determinar si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido.

III.4.4. Interdicción de impunidad y control jurisdiccional de las actuaciones policiales en uso de la fuerza pública

La interdicción de impunidad, de un lado representa que los agentes policiales que desarrollaron los operativos no pueden escudarse en su condición para escapar a la responsabilidad administrativa o penal que implica un actuar al margen de la Constitución y la ley, pues éstos se encuentran bajo un escenario de responsabilidad a la población muy delicado, por ende deben observarse estrictamente los parámetros normativo-internacionales y constitucionales para emprender los operativos, pues de lo contrario la responsabilidad es para quien planifica como para quien ejecuta el operativo policial.

Sobre el control jurisdiccional de la ejecución de operativos policiales, cuando éstos se dan en el escenario de un proceso penal o de sus actos iniciales, se tiene la facultad jurisdiccional del juez cautelar quien debe imperiosamente hacer en todos los casos control, en este caso no sólo de legalidad del uso de la fuerza, sino también de necesidad y proporcionalidad a efectos de determinar la razonabilidad en de la intervención policial, pues como dijo la Corte Interamericana, una aprehensión que se desarrolló con uso desproporcional de la fuerza, no puede ser convalidada. Este aspecto significa que el juez cautelar es el llamado en primera instancia a hacer una valoración integral de los operativos realizados, criterio que se deja sentado en miras a determinar su corresponsabilidad en caso de omisión de control con los actos realizados, sin que esto signifique modificación alguna sobre el criterio de subsidiariedad excepcional en relación a la acción de libertad instructiva.

III.4.5. Condiciones de uso de armas de fuego

De las normas internacionales y la jurisprudencia se pueden establecer las condiciones para el uso de armas de fuego son: a) En defensa propia o de otras personas, cuando existe riesgo inminente de muerte o lesiones graves; b) Con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos; c) El uso de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida; y, d) Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.