El art. 266 del CP, también cuestionado, determina que cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, rapto no seguido de matrimonio, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna, siempre que la acción penal hubiere sido iniciada. Punto seguido prevé que tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios, para finalmente señalar que en ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer y autorización judicial en su caso.
Para analizar este tema, es preciso remitirnos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al Comité de Derechos Humanos; estableciendo, a los Estados que tienen la obligación positiva de garantizar a las mujeres víctimas de violación, incesto o prácticas análogas y en particular a las niñas y adolescentes, que enfrenten embarazos no deseados, el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva en virtud a los derechos a la vida, la salud, la integridad personal, social y sexual, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad de la mujer, así como el principio de dignidad humana. El Estado parte debe garantizar que las mujeres víctimas de una violación que decidan interrumpir voluntariamente su embarazo tengan acceso a servicios de aborto seguros y eliminar cualquier impedimento innecesario a los mismos. El Comité se remite al contenido de las recomendaciones dirigidas al Estado parte por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW/C/BOL/CO/4, párrs. 42 y 43).
El Comité contra la Tortura insta al Estado parte a evaluar los efectos de la legislación vigente, muy restrictiva en materia de aborto, sobre la salud de las mujeres. En ese sentido, el Comentario 28 del Comité de Derechos Humanos a tiempo de manifestar que los Estados partes deberán presentar informes sobre el derecho a la vida, señaló que: “…deberán proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida”. Asimismo, el mismo Comité ha manifestado su preocupación respecto a las leyes restrictivas que penalizan el aborto instando a los Estados ha permitirlo en casos en los que, sean resultado de una violación o incesto y señalando que los límites al acceso a los abortos legales resultan violación a los tratados internacionales de derechos humanos. En cuanto a jurisprudencia comparada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Aydin c/ Turquía dispuso que en tanto se ha establecido que la violación constituye una forma de tortura en sí misma, la cual ocasiona dolor y sufrimiento severos, no existe duda acerca de la necesidad de proveer servicios de aborto como parte de las obligaciones de protección a las víctimas de violencia sexual y de similar forma en el caso MC c/ Bulgaria que las demoras injustificadas o las barreras procesales para acceder a la justicia o a los servicios médicos constituyen una violación al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, en las últimas recomendaciones del Comité contra la Tortura (CAT/C/BOL/CO/2), de 14 de junio de 2013, se observo con preocupación que el Código Penal en su art. 266 (aborto impune) impone la obligación de obtener una autorización judicial a las mujeres víctimas de una violación que deciden interrumpir su embarazo.
Dicho requisito, según las informaciones recibidas por este Comité sobre objeción de conciencia en la judicatura, supone en muchos casos un obstáculo insalvable para las mujeres en esta situación que se ven forzadas a recurrir a abortos clandestinos, con los consiguientes riesgos para su salud (arts. 2 y 16). Por otro lado, desde la concepción indígena originaria campesina, bajo el principio del “Qhapaj ñan”, camino de vida noble esta íntimamente relacionada con el “thaki” que significa camino, es el rumbo y el destino por donde deben recorrer cada uno de los elementos del cosmos, es también el camino de la naturaleza humana, camino que es perfectible, como todo elemento de la naturaleza esta sometido a que unas veces puedes salirse del camino cíclico que es posible restituirse nuevamente al thaki y continúan la vida. La gran virtud de todo ello se remedia con la vuelta al camino noble u órbita por donde nuevamente se vuelve la vida el equilibrio y la armonía y así la pacha es infinita, la naturaleza humana es réplica de la naturaleza cósmica; por lo que, el aborto de forma natural es concebida desde tiempos inmemoriales como una parte de la naturaleza y en las condiciones actuales de la sociedad moderna el aborto es semejante a las condiciones adecuadas de una tierra fértil, cuando una mujer no ha logrado generar condiciones internas y externas para reproducir la vida, en ello será posible concebir el aborto como una forma de aborto permisible, para ello es importante que la comunidad la sociedad conozca y está a su vez se restituya en estas condiciones el aborto seguro, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.5. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
En virtud a lo expuesto, se considera que la frase “siempre que la acción penal hubiere sido iniciada” del primer párrafo del art. 266 del CP, así como la frase “autorización judicial en su caso” contenidas en el último párrafo de la citada norma, constituyen disposiciones incompatibles con los derechos a la integridad física, psicológica y sexual, a no ser torturada, ni sufrir tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes, a la salud física y a la dignidad en sus componentes al libre desarrollo de la personalidad y autonomía de las mujeres, consagrados en los arts. 15, 18 y 22 de la CPE. Al respecto, se deja claramente establecido además, que a efectos de la vigencia y eficacia de esta previsión normativa desde y conforme a la Norma Suprema, la misma deberá ser interpretada en sentido de que no será exigible la presentación de una querella, ni la existencia de imputación y acusación formal y menos sentencia. Será suficiente que la mujer que acuda a un centro público o privado de salud a efecto de practicarse un aborto -por ser la gestación producto de la comisión de un delito-, comunique esa situación a la autoridad competente pública y de ese modo el médico profesional que realizará el aborto tendrá constancia expresa que justificará la realización del aborto.
De esta forma se evitará que frente a una eventual dilación en los procedimientos judiciales, se puedan poner en riesgo la protección de los derechos de la mujer embarazada a su libertad o dignidad y resulte tardía o innecesaria. Sobre la frase: “…rapto no seguido de matrimonio…”, es una figura íntimamente vinculada al art. 317 del CP, que señalaba que: “No habrá lugar a sanción, cuando los imputados, en los casos respectivos, no teniendo impedimento alguno, contrajeran matrimonio con las víctimas, siempre que existiera libre consentimiento, antes de la sentencia que cause ejecutoria” norma que fue derogada por la Ley 348, Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia en la Disposición abrogatoria y derogatoria Primera que sostiene: “Se derogan los Artículos 308 Ter (Violación en Estado de Inconsciencia), 314 (Rapto Impropio), 315 (Con Mira Matrimonial), 316 (Atenuación), y 317 (Disposición Común), del Código Penal”; por consiguiente, la condición de que el rapto no hubiera sido seguido de matrimonio no debe ser mantenida en el Código Penal al haber sido expulsado el art. 317 del Código Penal, norma penal que era el sustento de la condición contenida en el art. 266 del CP. En consecuencia, es preciso aclarar que el rapto no seguido de matrimonio, no se constituye ya en un presupuesto para determinar el aborto impune, por cuanto -se reitera- el art. 317 del CP, que era el sustento de dicha frase, ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por la Ley 348. En ese orden, la norma impugnada es constitucional en tanto se supriman las frases “…siempre que la acción penal hubiere sido iniciada” y “…y autorización judicial en su caso”, en los marcos de interpretación establecidos en el presente acápite. En ese sentido la interrupción del embarazo, debe estar sujeta únicamente al consentimiento de la mujer y que necesariamente debe ser asumido por un médico que efectuara el aborto, para garantizar la vida de la mujer en los casos que corresponda.