La Gaceta Jurisprudencial
Dr. Ramiro Carrillo A. - ABOGADO
El art. 263 del CP, sobre el “aborto” establece que el que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión prematura, será sancionado: 1) Con privación de libertad de dos (2) a seis (6) años, si el aborto fuere practicado sin el consentimiento de la mujer o si ésta fuere menor de diez y seis años (16), 2) Con privación de libertad de uno (1) a tres (3) años, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer, 3) Con reclusión de uno (1) a tres (3) años, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. Añade que la tentativa de la mujer, no es punible.
La accionante aduce que el artículo en cuestión establece una “presunción dolosa” en la realización del aborto y sanciona a la mujer “…que en pleno ejercicio de sus derechos reproductivos, consagrados por el artículo 66 constitucional, decide realizar la interrupción voluntaria de su embarazo en condiciones de seguridad y antes de las doce semanas de embarazo (…) obligando de esta forma a las mujeres bolivianas a tener que recurrir a abortos realizados en condiciones de insalubridad y clandestinidad”. La accionante plantea la despenalización del aborto, sustentando su pretensión en el art. 66 de la CPE; en virtud del cual “…la mujer adquiere el pleno derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo” planteando al mismo tiempo que los organismos de la salud pública “…regulen las condiciones sanitarias y los establecimientos de salud” en los que el aborto debe ocurrir, fundando además su posición, en la incidencia que tendría la penalización del aborto sobre el derecho a la salud de las mujeres, ante el elevado índice de mortalidad materna derivada de las complicaciones obstétricas de los abortos en condiciones inseguras, apoyando su posición en informes estadísticos de diferentes organismos internacionales.
Por su parte el titular del Órgano emisor de la norma impugnada establece una presunción dolosa en la realización del aborto, ya que los tipos penales únicamente describen una conducta supuesta, como el caso de todos los tipos penales, atribuyéndole una sanción privativa de libertad y, sobre el ejercicio de sus derechos reproductivos, éste permitiría a la mujer, abortar en condiciones de seguridad y antes de las doce semanas de embarazo, extremos que no se hallan regulados en norma alguna; por lo que, si bien es cierto que la Norma Suprema garantiza los derechos sexuales y reproductivos de todas las ciudadanas y todos los ciudadanos, el art. 66 de la CPE, no establece el derecho reproductivo como el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo; por lo cual, el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos no implican el derecho al aborto.
Para analizar este tema, y en el marco del pluralismo jurídico, es necesario partir tanto de la cosmovisión de los pueblos indígena originario campesinos respecto a la vida y su grado de protección, así como la protección constitucional de la que goza dicho derecho y su consideración por el derecho internacional. Al respecto, cuando se efectuó la descripción de la diversidad de visiones sobre la “vida”, “muerte” y el “aborto”, haciendo énfasis en la construcción de pautas de interpretación plural, que tome en cuenta las concepciones y vivencias de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; en este sentido, se pudo analizar que el aborto es una situación que deviene desde la colonia y que esta vinculado con el sometimiento y exclusión histórica al que ha sido sometida las naciones y pueblos indígenas, en especial las mujeres indígenas, que realizaban “abortos masivos” frente a las violaciones y ultrajes que sufrían, esta realidad se extiende a la República y consiguientemente a la actualidad convirtiéndose en una problemática social que al mismo tiempo afecta los derechos de las mujeres. En este sentido corresponde ponderar si la penalización del aborto constituye una medida idónea y necesaria para precautelar la vida y restituir el equilibrio y armonía que sustenta el nuevo paradigma del “vivir bien” (suma qamaña). En este sentido, desde la cosmovisión indígena originaria campesina, la vida se genera desde el principio de la dualidad, vitalidad, energía y movimiento en el cosmos; desde esta lógica, la vida no es aislada del cosmos, es creación misma de la pacha; por tanto, el principio de “vitalidad” implica la perpetuidad constante de la vida “sin inicio ni fin”. De ahí que se rescata el carácter integral y la visión de “totalidad” respecto a la “vida” en un sentido amplio.
A partir del cual no se concibe a la vida integralmente, ligada al conjunto de la comunidad humana y la naturaleza, en este sentido cuando se protege la vida de un ser en proceso de gestación, no puede ser tratado en forma desligada de la “vida” de la madre o mujer que a su vez es parte de la comunidad. En este mismo sentido, es preciso desarrollar el “derecho a la vida” desde el derecho internacional de los derechos humanos. De la revisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000, en su art. 6 señala que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho esta protegido por ley. Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por nuestro Estado mediante la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, establece en su art. 4.I que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción…”. Respecto a la citada disposición, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido sobre los alcances de los derechos a la vida, en el caso 2141 Baby Boy Vs. Estados Unidos de América, oportunidad en la que afirmó sobre la base de los antecedentes legislativos de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre así como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que no era posible interpretar que tales instrumentos conferían un derecho absoluto a la vida desde la concepción (Resolución 23/81).
Al respecto, cabe recordar que la Comisión de Derechos, Deberes y Garantías de la Asamblea Constituyente debatió dos propuestas referidas al tema, la que reconocía la vida desde la concepción y la que no especificaba el momento desde el cual se consideraría dicho derecho, propuesta que resulto incorporándose en la ley fundamental vigente. En ese marco de análisis, conviene también recordar que uno de los elementos fundantes del Estado boliviano conforme al art. 1 de la CPE, es el de la “pluralidad” en lo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, y que en virtud al principio de dignidad alcanza a los pensamientos, opiniones, creencias religiosas y/o espirituales, cosmovisiones de forma que cada uno de ellos esté protegido por la Constitución Política del Estado; sin embargo, no es posible que este Tribunal a través de acciones constitucionales imponga un determinado tipo de moralidad o una concepción de lo bueno o lo malo, constituyéndose ello en un asunto a ser resuelto en el fuero interno de cada persona pero que no puede imponerse por el Estado y sus Órganos. Efectuadas dichas precisiones debe hacerse notar que el art. 263 del CP, entiende que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es el derecho a la vida del feto, por ello sostiene que: “El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare su expulsión…”, punto sobre el que no cabe mayor debate. En efecto, nuestra Ley Fundamental en su art. 15 establece que: “Toda persona tiene derecho a la vida…”, es en este marco que debe ser interpretado el art. 1.II del Código Civil (CC), cuando al desarrollar dicha temática sostiene que: “Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida”; es decir, un feto tiene reconocido un derecho a la vida o al menos en la potencialidad de ser perfeccionada con el nacimiento, pese a ello tiene una valoración menor que el reconocido a una persona nacida viva, es así que, por ejemplo, el art. 141.I de la CPE, establece que: “La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización” de forma que los concebidos no nacidos en el Estado Plurinacional de Bolivia todavía no son considerados como nacionales, lo que se denota en la realización del censo en la cual no son contabilizados. En este marco, este Tribunal considera que la vida y todo lo que potencialmente pueda generarla se encuentra protegida por nuestra Ley Fundamental; así, el Preámbulo de la Constitución Política del Estado establece que: “Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas” (el resaltado es nuestro), mientras que el art. 33 de la CPE, establece que: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente” (negrillas añadidas), de donde se extrae que la protección de la vida se extiende incluso a aquella que no sea considerada humana como por ejemplo la vida animal y vegetal.
Respecto al ser humano, la protección a la vida es gradual y se va incrementado desde la conjugación primaria del óvulo y espermatozoide denominado huevo o cigoto hasta el nacimiento; es decir, que mientras más se aproxime a una célula su protección jurídica disminuye pero de ninguna manera desaparece y en la medida en la que se desarrolle y se vaya asemejando a un ser humano la protección jurídica paulatinamente se va incrementando; vale decir, que un feto goza de la protección que emana de la Constitución Política del Estado y las leyes aunque en menor proporción que la que se otorga a la persona nacida. Así y respecto a la valoración social del embrión implantado que da lugar a la protección jurídica puede observarse lo siguiente: · El aborto tiene una pena inferior al homicidio; lo que conlleva a que, el art. 266 del CP, admite el aborto cuando “…hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre…”; es decir, se da prevalencia a la vida de la madre que ya generó relaciones intersubjetivas y de afectividad sobre la vida del nasciturus lo que ya devela una existencia en nuestro ordenamiento jurídico de una despenalización parcial. En general, la protección del embrión implantado se la efectúa a través de la madre gestante mediante la inamovilidad laboral desde el embarazo y en atención a la protección incremental de forma posterior mediante subsidios; sin embargo, en ciertas circunstancias su protección jurídica puede colisionar con el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo conforme sostiene la accionante; empero, este Tribunal entiende que nuestra Constitución Política del Estado no cobija un supuesto derecho al aborto ni este puede instaurarse como un método de salud reproductiva. En efecto un embrión implantado no puede considerarse como propiedad de la mujer y por tanto no es de libre disposición -no se vende, no tiene precio- debido a que: · Tiene la potencialidad de generar una persona y por tanto cuenta con protección constitucional autónoma a la protección de los derechos de la mujer lo que posibilita y obliga a su ponderación. · Un embarazo per se y siempre y cuando sea fruto de una decisión libre no implica una amenaza al derecho a la salud de la mujer y tampoco puede equipararse a una enfermedad ni a una amenaza a la integridad personal o trato cruel, inhumano o degradante. Ahora bien, este Tribunal es consciente que la educación sexual sigue siendo un tabú en nuestro país, por ello corresponde exhortar a las autoridades respectivas se asuman políticas públicas que coadyuven a la educación sexual como parte de una posible solución al problema integral. De lo expuesto este Tribunal Constitucional Plurinacional concluye que un aborto incondicional y en todas las etapas de desarrollo del embrión no es constitucionalmente admisible y que el generar una política de protección constitucional al derecho a la vida del embrión implantado es una causa suficiente para que el Órgano Legislativo pueda utilizar todo tipo de políticas públicas necesarias para su protección lo que alcanza de manera obligatoria al derecho penal en las fases más avanzadas del desarrollo del embrión aspecto que provoca la declaratoria de constitucionalidad del art. 263 del CP, en los términos expuestos precedentemente.
Respecto al aborto seguido de lesión o muerte, el art. 264 del CP, dispone que cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesión, la pena será de privación de libertad de uno a cuatro años; y si sobreviniere la muerte será agravada en una mitad y que, cuando del aborto no consentido resultare una lesión, se impondrá al autor la pena de privación de libertad de uno a siete años; si ocurriere la muerte, se aplicará la privación de libertad de dos a nueve años. Por su parte el art. 265 del citado Código, señala que si el delito fuere cometido para salvar el honor de la mujer, sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de aquélla, se impondrá reclusión de seis meses a dos años, agravándose la sanción en un tercio, si sobreviniere la muerte. Al respecto, la accionante se limita a señalar que ambas normas relativas al aborto seguido de lesión o muerte y aborto honoris causa, parten del desconocimiento de la mujer en su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo ambas instituciones ser reguladas en el ámbito de la salud pública y no del derecho penal.
El titular del Órgano emisor de la norma, hace notar que la accionante solamente incluye nominalmente la impugnación de los artículos mencionados; por lo que, no hubo la debida fundamentación, lo que es evidente; en consecuencia, al no exisitir cargos de constitucionalidad a los arts. 264 y 265 del CP, corresponde declarar la improcedencia de la acción interpuesta a dichas normas por falta de carga argumentativa.