La Gaceta Jurisprudencial
Dr. Ramiro Carrillo A. - ABOGADO

El ordenamiento jurídico boliviano ha procurado establecer y regular un régimen de protección y atención integral a los niños, niñas y adolescentes, mediante el Código Niña, Niño y Adolescente, que implementa, entre otras regulaciones, un sistema de administración de justicia en el que se imponga como principio general el trato especial de protección, respeto y consideración con relación al interés superior de las niñas, niños y adolescentes (art. 1).

En ese sentido, el derecho a la vida y a la salud de los menores de edad adquiere especial relevancia e impone la obligación de implementar las acciones jurídicas necesarias por parte de los operadores de justicia que permitan y aseguren condiciones dignas para el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes. Para lo cual el Código Niña, Niño y Adolescente, establece explícitamente que sus disposiciones normativas se constituyen de orden público y de aplicación preferente (art. 3).

Por otra parte, el referido cuerpo normativo, en lo que respecta al derecho a la familia de los menores de edad, reconoce expresamente que “La familia de origen es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil” (art. 28) (las negrillas nos pertenecen). De ese modo, el art. 42 del CNNA, establece que en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres, se aplica la guarda de los menores de edad que tiene por objeto su cuidado, protección y asistencia integral, que se declara a través de resolución judicial a favor de uno de los progenitores; por lo mismo, la guarda confiere el derecho de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido con la ley (art. 42).

De lo cual, es posible colegir que el art. 42 del CNNA, exige que la persona que ejerce el cuidado, protección, atención y asistencia del niño, niña y/o adolescente, cuente con la respectiva resolución judicial que declare la guarda a su favor; a efecto de tramitar la asistencia familiar a la que hace alusión la citada disposición legal.

No obstante, es imprescindible considerar que la realidad social adquiere propios modos de funcionalidad respecto a diferentes supuestos; así, tal como se evidencia en el caso de autos, se presentan situaciones en las cuales menores de edad se encuentran a cargo o bajo la guarda de hecho de los ascendientes, descendientes o parientes colaterales; lo cual no puede significar un impedimento para que éstos puedan acudir ante autoridad judicial para tramitar la asistencia familiar que corresponda, toda vez que ello implicaría un descuido en la prevalencia del interés superior del niño, niña y/o adolescente.

Esto involucra entender que no es posible que bajo esas circunstancias de hecho se deba exigir al encargado de la guarda de las menores de edad, gestionar previamente a cualquier tramitación de asistencia familiar, el procedimiento que otorgue, mediante resolución judicial, la guarda legal de cualquier niño, niña o adolescente.

Tal entendimiento se extrae a partir de tomar en consideración que los sujetos beneficiarios de la aplicación del Código Niña, Niño y Adolescente, gozan de una especial protección jurídica que supone ciertos parámetros de actuación para los operadores jurídicos frente a todas las situaciones jurídicas que involucren menores de edad. De ese modo, adquiere especial relevancia que se garantice el acceso a la justicia (art. 213 del CNNA), dentro de márgenes estrictos de oportunidad y celeridad. Por consiguiente, es de especial relevancia, frente a los supuestos antes expuestos, tener presente que el art. 217 del citado Código, determina que: “Los niños, niñas o adolescentes serán representados por sus padres o responsables legales. El Juez de la Niñez y Adolescencia proporcionará tutor especial al niño, niña o adolescente siempre que los intereses de éstos se contrapongan a lo de sus padres o responsables, o cuando carezca de representante legal, así sea eventualmente”.

Por consiguiente, es posible determinar que en situaciones en que los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, se encuentren ejerciendo la guarda de niños, niñas y adolescentes, sin contar con la resolución judicial que declare la guarda de los mismos a su favor, y requieran, en protección del interés superior del menor, iniciar el trámite de asistencia familiar, se encuentran legítimamente habilitados para ejercer la representación legal en tal procedimiento, previo informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y valoración del Juez de la Niñez y Adolescencia, por el cual se concluya que en tal circunstancia se encuentra la prevalencia del interés superior del menor de edad.

Esto significa que bajo los supuestos anteriormente descritos, no cabe inadmitir la tramitación de asistencia familiar bajo el argumento que el ascendiente, descendiente o pariente colateral no cuenta con la resolución judicial que otorga la guarda del menor de edad y futuro beneficiario de la asistencia familiar; para lo cual el juez de la niñez y adolescencia podrá nombrar tutor especial al que viene ejerciendo la guarda para que el menor de edad no carezca de representante legal a efecto que corra la tramitación de asistencia familiar; esto de conformidad al art. 217 del CNNA.

Para lo cual, el juez de materia, deberá acudir a la cooperación y coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para recabar los elementos de evaluación necesarios para verificar efectivamente que el menor de edad se encuentra bajo la protección y cuidados de la o las personas que se constituirán en representantes legales.